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Arbitrabilidade de matéria concorrencial: possibilidades e limites à luz da proteção do interesse público

Andressa Murta Rocha Cavalcante[1]

Sumário: 1. Introdução: arbitrabilidade e interesse público – 2. Análise prática da arbitrabilidade de matéria concorrencial: lidando com as críticas – 3. Conclusão: afinal, o que é arbitrável?

1. Introdução: arbitrabilidade e interesse público

Na sociedade de direito privado, as partes têm liberdade para definir os termos que regerão suas relações jurídicas[2]. Como consequência disso, existe a possibilidade de as partes elegerem a arbitragem como mecanismo de resolução de disputas[3].  Todavia, as partes devem atentar a determinados limites, os quais, no âmbito da arbitragem, aparecem na figura chamada de “arbitrabilidade”[4], mais especificamente, arbitrabilidade objetiva, que define a matéria que poderá ser objeto de decisão do tribunal arbitral.

Definir quais são as questões abrangentes pela arbitrabilidade decorre da necessidade de proteger o interesse público[5]. Devido à sua própria natureza jurídica, algumas áreas necessitam atenção especial quando suas matérias são submetidas à arbitragem, por exemplo, direito criminal[6], do trabalho[7], de família[8] e concorrencial, sendo esta última objeto deste trabalho.

No âmbito do direito concorrencial, são três as principais esferas em que o tema pode ser analisado[9]: (i) administrativa; (ii) criminal; e (iii) contratual.

No Brasil, por exemplo, a Lei nº 12.529/2011 estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, definindo, na área administrativa, as diversas condutas anticompetitivas sujeitas à repressão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Na esfera criminal, a tipificação dos crimes contra a ordem econômica previstos na Lei nº 8.137/1990. Este trabalho focará, entretanto, nas implicações cíveis relacionadas ao direito concorrencial.

O intuito da defesa da concorrência é coibir os abusos do poder econômico e promover um ambiente competitivo nos mercados internos e externos por ela tutelados, buscando, assim, implementar uma política de concorrência que proteja interesses individuais e coletivos da sociedade[10].

Na área cível, mais precisamente no tocante ao direito dos contratos, prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica se dão por meio do estímulo às ações reparatórias de danos causados por referidas práticas anticoncorrenciais (denominadas private antitrust enforcement)[11]. A partir de considerações da experiência internacional sobre o tema, resta entender quais são os fatores limitantes de tais ações quando propostas em sede arbitral, para que a esfera do interesse público não seja invadida pelo direito privado.

2. Análise prática da arbitrabilidade de matéria concorrencial: lidando com as críticas

Em geral, os argumentos utilizados para que questões que envolvam direito concorrencial não sejam submetidas à arbitragem são os seguintes[12]: (i) tenderia a ferir a ordem pública; (ii) o judiciário estaria mais preparado para lidar com essas questões; e (iii) haveria o risco de a arbitragem decidir em favor de interesses privados em detrimento dos públicos.

No que tange à ordem pública, trata-se de um conceito abstrato e o principal uso do termo se refere à definição de critérios a fim de evitar meros usos errôneos retóricos[13]. Ainda que se admita que o direito da concorrência tenha uma natureza de política pública, isso não significa que os árbitros não poderão decidir sobre essa matéria[14].

Note-se que as regras relativas à aplicação da lei dizem respeito à análise de quais assuntos são arbitráveis. Por essa razão, os árbitros não podem, durante a aplicação das disposições da lei concorrencial aplicável, por exemplo, determinar sanções administrativas ou criminais.

Quanto ao argumento de que o judiciário estaria “mais preparado” para lidar com o direito concorrencial, é preciso destacar que uma das vantagens mais importantes da arbitragem é a possibilidade de as partes nomearem árbitros especialistas no assunto em disputa[15]. Ademais, as leis de arbitragem geralmente estabelecem que as sentenças arbitrais têm o mesmo peso das decisões judiciais e que as disposições relacionadas à responsabilidade dos juízes também se aplicam aos árbitros[16].

Sobre o risco de a arbitragem decidir em favor de interesses privados e violar os públicos, a menos que as partes acordem de outra forma, as sentenças arbitrais não podem ser revistas pelos tribunais estatais, desde que não haja motivos para sua anulação e/ou não reconhecimento[17]. Este controle sobre o conteúdo das sentenças arbitrais será realizado a posteriori e os requisitos a serem cumpridos a esse respeito são muito rigorosos[18]. Isso significa que uma suposta violação aos interesses públicos deverá ser avaliada após o proferimento da sentença arbitral[19]. Além disso, se partíssemos da premissa de que os árbitros, como regra, tenderiam a desconsiderar os interesses públicos, a arbitragem sequer seria permitida[20].

Uma decisão de importante destaque foi a do caso Mitsubishi v. Soler[21], que é imprescindível para a análise da arbitrabilidade objetiva em casos que envolvam questões de direito concorrencial[22]. A Suprema Corte americana determinou que a questão poderia ser submetida à arbitragem, uma vez que a lei de concorrência aplicável não previa qualquer proibição expressa a esse respeito e que os árbitros tinham o dever de aplicar as disposições da lei de concorrência. Este caso representou um verdadeiro ponto de virada e abriu espaço para o desenvolvimento da arbitragem em pleitos indenizatórios em discussões sobre o direito da concorrência[23].

Ademais, o Tribunal de Justiça da Comunidades Europeia também decidiu recentemente que as cláusulas de jurisdição contidas nos contratos de fornecimento não abrangeriam pedidos de indenização por danos a cartéis, a menos que as partes assim consentissem[24]. No entanto, na prática, é improvável que as partes expressamente prevejam na convenção arbitral, especificamente, que disputas concernentes ao direito concorrencial sejam resolvidas via arbitragem[25]. Ao contrário, é recomendável que as partes, por uma questão de segurança jurídica, redijam cláusula arbitral que abranja a maioria dos possíveis litígios decorrentes do contrato que possam vir a existir[26].

No contexto de um contrato de fornecimento, por exemplo, é comum que as partes concordem expressamente que a violação das disposições do direito da concorrência permite que a parte lesada reivindique indenização em certa porcentagem do preço do contrato. Assim, a combinação da convenção de arbitragem com tal cláusula implica que as partes consideraram que as reclamações de danos antitruste devem ser resolvidas por meio da arbitragem[27].

Ademais, em caso de dúvida quanto à interpretação de uma convenção de arbitragem, é preferível optar por aquela que dará eficácia e aplicabilidade ao convencionado. Nesse sentido, conforme afirma Pothier, “se uma cláusula pode estar sujeita a dois significados diferentes, é preferível optar por aquele que dá efeito a ela, em vez do que não produz efeito” (tradução livre) [28].

3. Conclusão: afinal, o que é arbitrável?

Da análise prática realizada, é possível notar que as possibilidades e os limites da arbitragem em matéria concorrencial à luz da proteção do interesse público são decorrentes dos seguintes pilares: (i) consentimento das partes; (ii) lei aplicável; (iii) ordem pública; e (iv) jurisdição dos árbitros.

Na comunidade arbitral internacional, é unânime o entendimento de que a arbitragem deriva do consentimento das partes e que estas devem respeitar os limites de sua autonomia privada em atenção aos interesses públicos tutelados pelo Estado[29] e as regras decorrentes da lei elegida como aplicável.

Nesse contexto, devido às previsões de ordem pública tuteladas pela lei aplicável[30][31], algumas questões não podem ser discutidas em sede arbitral. Isso significa que indenizações decorrentes de pleitos relacionados ao direito concorrencial são arbitráveis, porém algumas questões devem ser analisadas no momento de encontrar o limite da competência do árbitro (ou tribunal arbitral) para decidir:  a partir da lei aplicável, qual a extensão do poder do tribunal arbitral para decidir sobre a matéria? Sobre quais matérias relacionadas à lei de concorrência o árbitro (ou tribunal arbitral) pode ou não decidir?[32]

Conforme relatório recente do Comitê de Concorrência da OCDE sobre Arbitragem e Direito da Concorrência, “a arbitragem só é possível se a lei de concorrência permitir e se o árbitro não puder impedir que as autoridades competentes exerçam seus próprios poderes para aplicar a lei de concorrência. O árbitro só pode intervir para determinar as consequências no que tange às leis civis relevantes para a aplicação da lei de concorrência[33].

Como consequência, a questão que pode ser discutida em arbitragem se refere à indenização ex post resultante da violação das disposições do direito da concorrência, de modo que “a aplicação ex ante do direito da concorrência, por exemplo, em fusões e auxílios estatais, é de competência exclusiva da autoridade nacional (NCAs)” [34].

Segundo Gary Born, as questões de não arbitrabilidade apenas emergem no contexto dos pedidos decorrentes da lei de concorrência em situações nas quais “órgãos reguladores são claramente designados como jurisdição exclusiva (por exemplo, concessão de isenções de leis antitruste, aprovação de fusões ou outras transações)[35]. Portanto, não há dúvida de que as violações da lei de concorrência são arbitráveis, desde que estejam dentro da esfera privada.

Sendo assim, a arbitragem e o Poder Público coexistem em harmonia, de forma que os tribunais estatais e as autoridades administrativas poderão exercer seu poder de decidir sobre assuntos pelos quais são exclusivamente competentes, assim como os árbitros poderão julgar o que lhes compete, desde que respeitados os limites provenientes do interesse público.

Bibliografia

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Julgados

Case C-352/13 CDC v. Akzo Nobel, European Court of Justice, 21 May 2015;

STJ, REsp nº 1736646, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/06/2018, DJe 07/06/2018;

STJ, CC nº 139519, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11/10/2017, Dje 10/11/2017;

STJ, MS nº 11308, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/04/2008, DJe 19/05/2008;

United States Court of Appeals for the Second Circuit, American Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire & Co, 1986;

United States Supreme Court, Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 1985.

[1] Graduada pela Faculdade de Direito da USP, com dupla graduação pela Université de Lyon. Associada no escritório Selma Lemes Advogados.

[2] CANARIS, Claus-Wilhelm. A liberdade e a justiça contratual na ‘sociedade de direito privado’. In Antônio Pinto Monteiro (coord.). Contratos: Actualidade e Evolução. Porto, 1997.

[3] REDFERN and HUNTER. Agreement to arbitrate. In Nigel Blackaby and Constantine Partasides. On Internatinal Arbitration, 6th ed., 2015, p. 71.

[4] MISTELIS and BREKOULAKIS. Arbitrability: International and Comparative Perspectives, Kluwer Law International, 2009.

[5] LEMES, Selma M. Ferreira. Contrato de Compra e Venda de energia firmado com sociedade de economia mista e contendo cláusula compromissória. Validade e eficácia da convenção de arbitragem. Disponibilidade e dos direitos litigiosos. Reconhecimento dos efeitos positivo e negativo da cláusula compromissória. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 7/2005, pp. 238-249. Ver mais sobre o assunto em: HANOTIAU, Bernard. Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Calss Actions, vol. 14, 2006, pp. 1-6.

[6] NAUD, Théobald. International Commercial Arbitration and Parallel Criminal Proceedings. In Carlos Gonzalez-Bueno (ed), 40 under 40 International Arbitration, Dykinson, 2018, pp. 509 – 522. Ver também: FERNÁNDEZ-ARMESTO, Juan. The effects of a positive finding of corruption. In BAIXEAU, Domitile; and KREINDLER, Richard. Adressing Issues Corruption in Commercial Arbitration. ICC, 2015, pp. 167-168.

[7] Para mais sobre o assunto, ver: MALLET, Estevão. Arbitragem em litígios trabalhistas individuais. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 84, n. 2, 2018, pp. 43-80.

[8] Para mais sobre o assunto ver: KENNETT, Wendy. It’s Arbitration, But Not As We Know It: Reflections on Family Law Dispute Resolution. In International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 30, 2016, pp. 1–31.

[9] GABBAY, Daniela Monteiro; PASTORE, Ricardo Ferreira. Demandas indenizatórias por danos causados por cartéis no brasil um campo fértil aos mecanismos consensuais de solução de conflitos. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 43, 2014, p. 9.

[10] MENDES, Rodrigo Octávio Broglia. Regras Imperativas e Arbitragem Internacional: por um direito transnacional privado?. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 19/2008, pp. 31-49. Ver também: FORGIONI, Paula A. Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 8ª ed., pp. 159 e ss.

[11] GABBAY, Daniela Monteiro; PASTORE, Ricardo Ferreira. Demandas indenizatórias por danos causados por cartéis no brasil um campo fértil aos mecanismos consensuais de solução de conflitos. Op. Cit., p. 9.

[12] Como é possível observar no seguinte caso: United States Court of Appeals for the Second Circuit, American Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire & Co, 1986.

[13] APRIGLIANO, Ricardo. Ordem Pública e Processo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 44.

[14] Sobre o assunto ver: STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. São Paulo: LTr, 6ª ed., 2005, pp. 213-248. SOARES, Guido F. S. A Ordem Pública nos Contratos Internacionais. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econômico e Financeiro, jul./set. 1984, pp. 122-129. DERAINS, Yves. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in Internacional Arbitration. In Pieter Sanders (ed.), Comparative Arbitration Practice and Public Policy. ICCA CONGRESS SERIES, Vol. 3, 1987, pp. 227-256. CARAMELO, António Sampaio. Critérios de arbitrabilidade dos litígios. Revisitando o tema. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 27/2010, pp. 129-161. APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; BARROS, Vera Cecília Monteiro de; e ALMEIDA, Ricardo Ramalho. Asa Bioenergia Holding Ltda. and outros v. Adriano Giannetti Ometto and Adriano Ometto Agrícola Ltda., Superior Court of Justice of Brazil, Case No. 9.412/ US (2013/0278872-5), 19 April 2017. In João Bosco Lee and Daniel de Andrade Levy (eds), Revista Brasileira de Arbitragem, pp. 109-142.

[15] PINTO, José Emílio Nunes, A Cláusula Compromissória à Luz do Código Civil. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 4, Jan-Mar/2005, p. 34-47. LEW, Julian D. M. and MISTELIS, Loukas A. Comparative International Commercial Arbitration, 2003, pp. 1-15.

[16] MARTINS, Pedro Antônio Batista. O Poder Judiciário e a Arbitragem. Quatro anos da lei 9.307/96 (3ª parte). Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 12/2001, pp. 319-336. THEODORO JUNIOR, Humberto. Arbitragem e Terceiros – litisconsórcio fora do pacto arbitral – outras intervenções de terceiros. in Reflexos sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani. São Paulo: LTr. 2002, p. 243. ELIAS, Carlos Eduardo Stefen. O árbitro é (mesmo) juiz de fato e de direito? Análise dos poderes do árbitro via-à-vis os poderes do juiz no novo código de processo civil brasileiro. In Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 54, set./2017, pp. 79-122.

[17] BORN, Gary. International Commercial Arbitration. Kluwer Law Arbitration, 2nd ed., 2014, pp. 1760-1762.

[18] WALD, Arnold. As anti-suit injuctions no direito brasileiro. In: Revista de arbitragem e mediação, vol. 9, Abr/2006, p. 29. BOISSESON, Mathieu de. As anti-suit injunction e o princípio da “competência-competência”. In Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 7, out/2005, p. 138.

[19] COELHO, Eleonora. Arbitragem e Contratos com empresas estatais. In Revista de Arbitragem, out.-dez./2004, pp. 161-175. Mais sobre o assunto ver: LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem. Princípios Jurídicos fundamentais. Direito Brasileiro e Comparado. In Revista de Informações Legislativa, Brasília, n. 115, ano 29, 1996, p. 441. STJ, REsp nº 1736646, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/06/2018, DJe 07/06/2018; STJ, CC nº 139519, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11/10/2017, Dje 10/11/2017; e STJ, MS nº 11308, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/04/2008, DJe 19/05/2008.

[20] TALAMINI, Eduardo. A (in) disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem e ação monitória. Revista de Processo, vol. 128/2005, pp. 59-78.

[21] United States Supreme Court, Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 1985.

[22] GABBAY, Daniela Monteiro; PASTORE, Ricardo Ferreira. Demandas indenizatórias por danos causados por cartéis no brasil um campo fértil aos mecanismos consensuais de solução de conflitos. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 43, 2014, p. 21.

[23] Idem.

[24] Case C-352/13 CDC v. Akzo Nobel, European Court of Justice, 21 May 2015. Para maior detalhe sobre o caso, ver: SENDETSKA, Olga. Arbitrating Antitrust Damages Claims: Access to Arbitration. In: Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, 2018, Volume 35, Issue 3, pp. 357-370.

[25] ALMOGUERA, Jesús; OLIVER, Antonio Góngora. Algunas consideraciones sobre el arbitraje de acciones indemnizatorias de daños derivados de comportamientos anticompetitivos y la Directiva de Daños; Spain Arbitration Review, nº 29, Club Español de Arbitraje, 2017, p. 67.

[26] THIEDE, Thomas. Tant que ça marche on ne touche à rien: Allgemeine Schiedsklauseln sind auf Kartellschadensersatzansprüche anwendbar. In NZKart – Neue Zeitschrift Zeitschrift für Kartellrecht, München, 2017, p. 591.

[27] Kartellschadensersatz und schiedsklauseln – Luxemburg locuta, causa finita? – zugleich besprechung des Urteils des EUGH vom 21. Mai 2015 – C-352/13. In Zeitschrift für Schiedsverfahren in Zusammenarbeit mit der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) – SchiedsVZ, 2015, p. 170.

[28] “Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui dans lequel elle peut avoir quelque effet, que dans celui dans lequel elle n’en pourrait avoir aucun.” (POTHIER, Robert Joseph. Traité des Obligations, Tome Premier, 1835, p. 61, n. 92)

[29] CANARIS, Claus-Wilhelm. A liberdade e a justiça contratual na ‘sociedade de direito privado’. In Antônio Pinto Monteiro (coord.). Contratos: Actualidade e Evolução. Porto, 1997.

[30] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 3ª ed., 2009, p. 45.

[31] No caso da lei do país escolhida pelas partes; em sua ausência, as determinadas pelo tribunal arbitral; ou a lei do país em que se pretende homologar sentença arbitral estrangeira. Ver mais em: BORN, Gary B. Choice of Law Governing International Arbitration Agreements. In International Commercial Arbitration, 2nd ed., 2014, pp. 272-635.

[32] Sobre os poderes do árbitro ver mais em: DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p.49).

[33] Arbitration and Competition Law: OECD Competition Committee Hearing Report, 2010, p. 11.

[34] Idem.

[35] BORN, Gary. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, Second Edition, 2014, p. 985.

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